הדמוקרטיה הייצוגית המודרנית מתגלמת בשלטון העם באמצעות נציגיו הנבחרים, ולאלה פררוגטיבה לגבש מדיניות בתחומי הכלכלה והחברה, ובכללם מבנה העבודה הקיבוצי במשק. התפיסה הליברלית גורסת עם זאת שיש לרסן את כוחו של הממשל הנבחר, גם בתחום יחסי העבודה, ככל שהוא פוגע בשלטון החוק ובחירויות הפרט. בהקשר זה יש להבחין בין שתי גישות. תפיסת הדמוקרטיה הפורמלית היא תפיסה צרה, המבססת את עקרון שלטון הרוב ועוסקת בקיום כללי משחק ופרוצדורות לעריכת בחירות לרשות המחוקקת.
תפיסת הדמוקרטיה המהותית רחבה יותר. לצד הרובד הפרוצדורלי היא מוסיפה נדבך שעניינו תכניה של הדמוקרטיה, כלומר חירויות הפרט וזכויות היסוד. ההיסטוריה מלמדת שקיום מנגנונים דמוקרטיים אינו ערובה למשטר דמוקרטי, וכפי שהיה בגרמניה הנאצית מפלגה עולה לשלטון בכללי משחק דמוקרטיים ובסופו של דבר רומסת זכויות אדם. הדמוקרטיה המהותית יוצאת מהנחה שהממשל הנבחר אינו מייצג מיעוטים וקבוצות שוליים, ומטרתה למנוע דיקטטורה של הרוב. על כן היא מאפשרת לבתי המשפט לקיים ביקורת שיפוטית ולבטל חוקים שנתקבלו בהליך תקין אך פוגעים בזכויות אדם, ובהן זכויות קולקטיביות וחירויות של עובדים.
מכאן עולה שאלה מרכזית. כיצד יש לנהוג כאשר ערך נחשב לעיקרון יסוד דמוקרטי אך אינו מעוגן בחוק החרות. מנקודת מבט פורמלית היעדר העיגון מעורר קושי, ואילו התפיסה המהותית גורסת שיש להגשים את הזכות גם בלעדיו. זכות השביתה היא דוגמה מובהקת לכך. היא אינה מעוגנת בחוק יסוד ולא זכתה כמעט להסדרה בחוק רגיל, למעט אזכור מסוים בחוק יישוב סכסוכי עבודה, וגם מדינות מערביות אחרות, כמו ארצות הברית, לא הכירו בה בחוקה. בית המשפט העליון פעל ברוח הגישה המהותית והכיר בחירויות שלא עוגנו, ובכך יצר מגילת זכויות אדם שאינה כתובה עלי ספר.
סיכום של הפרק:
ליטור, ל. (2019). השביתה כזכות חוקתית בישראל. בתוך: השביתה: משפט, היסטוריה ופוליטיקה (עמ' 117-142). רעננה: האוניברסיטה הפתוחה.
