מבוא 1
חובת הגילוי ודרישת הקשר הסיבתי 3
ההכרה בפגיעה באוטונומיה בעניין דעקה 4
פיצוי לפי הסתברות ועניין מלול 5
הקפיצה בגובה הפיצוי בעניין ענטבי 6
תחימת ראש הנזק 8
המשפט האנגלי כנקודת השוואה 11
סיכום 11
רשימת מקורות 12
חקיקה 12
פסיקה 13
ספרות 13
מקורות לועזיים 14
מטופלת שאושפזה בבית החולים "כרמל" בחיפה לניתוח ברגלה חתמה על הסכמה לביופסיה בכתפה כשכבר שכבה על שולחן הניתוחים, אחרי שקיבלה תרופות מטשטשות. כתפה נותרה נוקשה, ובית המשפט העליון קבע ב-1999 שהרופאים התרשלו כשלא קיבלו את הסכמתה מדעת. השופט אור, שאליו הצטרפו רוב חברי ההרכב, קבע עוד שהמטופלת הייתה מסכימה לביופסיה גם אילו קיבלה הסבר מלא, ולכן אינה זכאית לפיצוי על הנזק לכתפה. בית המשפט פסק לה במקום זאת 15,000 ש"ח בגין הפגיעה באוטונומיה שלה, ראש נזק שלא הוכר בישראל עד אז. שתים עשרה שנים אחר כך פסק בית המשפט העליון 250,000 ש"ח בגין פגיעה באוטונומיה להורים של ילדה עם תסמונת דאון, שלא הופנו לייעוץ גנטי בהריון, ובאותו פסק דין דחה את תביעתם בגין נזקי הלידה. הסכום החדש עלה יותר מפי שנים עשר על הסכום של 1999, גם אחרי הצמדה.
הקפיצה הזו זכתה לשני הסברים שאינם מתיישבים זה עם זה. השופט הנדל נימק אותה בחלוף הזמן: לדבריו, פיצוי סמלי מתאים לראש נזק חדש, וכשראש הנזק השתרש בשיטה, הגיעה העת לפיצוי ממשי. יעקב ולבני טענו שההסבר האמיתי הוא אחר: בית המשפט חיפש דרך גמישה לפצות מטופלים שלא הצליחו להוכיח קשר סיבתי, אחרי שהדיון הנוסף בעניין מלול קבע כחצי שנה קודם לכן שככלל אין לפסוק פיצוי חלקי לפי הסתברות. בית המשפט הציב במקביל תנאים לראש הנזק. המשנה לנשיאה ריבלין קבע כבר ב-2010, בעניין צבי, שהפגיעה צריכה לגעת ב"גרעין הקשה" של הזכות לאוטונומיה, והשופטת חיות קבעה בסוף 2011, בעניין תנובה, חזקה ניתנת לסתירה שהנפגע חש כעס ותסכול. השופט עמית הזהיר ב-2012, בעניין קדוש, שראש הנזק "הצנוע" הפך ל"כר נרחב להתדיינויות", והפסיקה המשיכה להוסיף תנאים שמצמצמים את תחולתו. שופטי בית המשפט העליון נחלקו בשאלת גובה הפיצוי גם ב-2021: המשנה לנשיאה הנדל העמיד אותו על 125,000 ש"ח במקרה של ניתוח בלי הסבר נאות, והשופטת ברון סברה שיש לפסוק כפליים. יעקב ולבני, שכתבו ב-2015, כבר הכירו את האזהרה בעניין קדוש. הם שאלו אם הדינמיקה שהביאה לביטול הפיצוי לפי הסתברות תחזור גם בראש הנזק הזה, ואם תכליתו העיקרית של הפיצוי המוגדל היא למצוא נתיב חלופי לפיצוי על נזק גוף. קרקו-אייל הציעה ב-2021 דווקא להגדיל את הפיצוי בסוגים מסוימים של תביעות, משיקולי הרתעה. נותר לבדוק אם התחזית של יעקב ולבני התממשה אחרי 2015 ואם ראש הנזק עדיין משמש תחליף לפיצוי חלקי על נזק גוף או מגן בעיקר על האוטונומיה של המטופל.
מטרת העבודה היא להבין מה קבע את היקפו ואת גובהו של הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה של מטופלים בישראל, ובפרט אם השינויים בו נבעו מתפיסה משתנה של האוטונומיה עצמה או מתמורות בדיני הקשר הסיבתי. שאלת המחקר היא: כיצד השתנה הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה של מטופל שלא נתן הסכמה מדעת בפסיקת בית המשפט העליון מאז עניין דעקה, ומדוע? כדי לענות על השאלה העבודה בוחנת את פסקי הדין המרכזיים של בית המשפט העליון בסוגיה, מ-1999 ועד 2026, ואת הספרות המשפטית שפירשה אותם. היא מעמידה זה מול זה את ההסברים שהוצעו לשינויים, והמשפט האנגלי משמש בה נקודת השוואה. העבודה מתמקדת בפגיעה באוטונומיה בטיפול רפואי בלבד. היא אינה עוסקת בתובענות ייצוגיות צרכניות, שבהן ראש הנזק התפתח בדרך שונה, ובעוולת התקיפה.
הפרק הראשון מציג את חובת הגילוי ואת דרישת הקשר הסיבתי, מפני שהפער שהן יצרו הוא נקודת המוצא של ראש הנזק. הפרק השני עוסק בהכרה בפגיעה באוטונומיה בעניין דעקה. הפרק השלישי מציג את הפיצוי לפי הסתברות ואת ההכרעה בדיון הנוסף בעניין מלול, והרביעי עוסק בקפיצה בגובה הפיצוי בעניין ענטבי ובהסברים לה. הפרק החמישי עוסק בתנאים שהפסיקה הציבה לראש הנזק מאז 2010, והשישי מעמיד מולו את הדרך שבחר המשפט האנגלי. הסדר כרונולוגי ברובו, כי העבודה טוענת שהשלבים נבעו זה מזה, והשוואה למשפט זר מתאימה רק אחרי שהתמונה הישראלית הושלמה.
