עבודה סמינריונית בדיני תחרות כלכלית
2024
מבוא 1
המסגרת הנורמטיבית של דיני התחרות בישראל 3
התפתחות החקיקה מדיני ההגבלים העסקיים לדיני התחרות 3
שלושת אדני החוק 3
יעילות, רווחת הצרכן וחדשנות כתכליות החוק 4
תשתית תיאורטית ליחס שבין תחרות לחדשנות 6
חדשנות כמנוע צמיחה 6
תחרות כתמריץ לחדשנות 6
הרנטה המונופוליסטית כמקור מימון לחדשנות 7
חסמים בפני חדשנות 7
ניצול מעמד לרעה לפי סעיף 29א לחוק התחרות הכלכלית 9
הגדרת מונופולין וכוח שוק 9
חופש ההתקשרות וגבולות ההתערבות המשפטית 9
חלופות הניצול לרעה שבסעיף 29א 10
תמחור טורפני ומחיר מופרז 11
ניצול מעמד לרעה כעוולה נזיקית 12
אכיפה בישראל ובמשפט המשווה 13
רגולציה ותכליות האכיפה 13
אכיפה ציבורית ואכיפה פרטית 13
אכיפה ציבורית אזרחית והיעדרה בישראל 14
המודל האמריקני 14
המשפט האנגלי והשיטה הקונטיננטלית 15
ההתנגשות בין דיני הקניין הרוחני לדיני התחרות 16
תכלית דיני הקניין הרוחני 16
נקודת ההתנגשות 16
עניין הפדרציה וגבולות ההגנה 17
סיכום ומסקנות 18
ביבליוגרפיה 19
חקיקה 19
פסיקה 19
ספרות 19
דיני התחרות הכלכלית עוסקים בשאלה בסיסית אחת: מה מניע פירמה להמשיך ולהשתפר לאחר שכבר הצליחה. שוק שפועלים בו מתחרים רבים מחייב כל אחד מהם להצדיק מחדש, שוב ושוב, את בחירתו של הצרכן דווקא בו, ולשם כך עליו להוזיל את מחיריו, לשפר את איכות מוצריו ולהציע ללקוחותיו ערך שאין בידי זולתו להציע. מטעם זה רואה המשפט בתחרות לא רק מנגנון להקצאה יעילה של משאבים בנקודת זמן נתונה, אלא גם תשתית הכרחית לחדשנות טכנולוגית ולצמיחה כלכלית ארוכת טווח. דיני התחרות, המכונים בלשון המסורתית דיני ההגבלים העסקיים, נועדו אפוא להגן על עצם קיומו של המנגנון התחרותי ולא על מתחרה כזה או אחר, ולהבטיח כי כוח כלכלי שנצבר בידי גורם מסוים לא ישמש אותו כדי לנטרל את הלחץ התחרותי המופעל עליו.
בישראל עוגנה מדיניות זו בחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988, שהחליף את החקיקה שקדמה לו והניח את התשתית הנורמטיבית הנוהגת עד היום. החוק מושתת על שלושה אדנים מרכזיים: איסור על הסדרים כובלים, פיקוח על בעל מונופולין ועל דרכי התנהלותו, וחובת אישור מראש של מיזוגים העלולים לפגוע בתחרות. מטרתו המוצהרת של החוק היא שמירה על תחרות הוגנת, מניעת ריכוזיות יתר והבטחה שהצרכן ייהנה ממחירים סבירים וממוצרים באיכות נאותה. ואולם, מאחורי תכלית כללית זו מסתתרת שאלה מורכבת בהרבה, שהיא העומדת במרכזה של עבודה זו: מהו היחס שבין עוצמת השליטה של גוף יחיד בשוק ובין נכונותו של אותו גוף, ושל מתחריו בפועל ובכוח, להשקיע בפיתוח, במחקר ובחידוש.
שתי תפיסות מנוגדות מתמודדות כאן זו עם זו. לפי התפיסה המקובלת, מונופולין הוא גורם מדכא חדשנות: משעה שגוף כלכלי אינו חשוף לאיום ממשי מצד מתחרים, נשמט ממנו התמריץ המרכזי להשקיע משאבים בפיתוח מוצרים חדשים, והוא יעדיף לשמר את מצבו הקיים ולגבות ממנו רנטה. מנגד, גישה שמקורה בכתיבתו של יוזף שומפטר גורסת שדווקא הרווח העודף שמפיק בעל כוח שוק הוא שמאפשר לו לממן מחקר ופיתוח יקר ומסוכן, ושהציפייה לרווח כזה היא המניעה מלכתחילה את גלגלי החדשנות. בספרות המשפטית הישראלית נדון מתח זה כשאלה של איזון: עד כמה רשאי המשפט לכרסם ברווח המונופוליסטי בלי לפגוע בתמריץ שהוליד את החידוש מלכתחילה. הכתיבה הכלכלית העדכנית מציעה יישוב בין הקצוות, ולפיו ההרס היוצר מחייב שני תנאים בעת ובעונה אחת: הבטחת רנטה זמנית למי שחידש, ולצידה ערובה מוסדית לכך שהרנטה לא תיהפך לקבועה ולא תחסום את הנכנס הבא. מכאן שהשאלה אינה אם להגן על רווחיו של החדשן, אלא כיצד למנוע ממנו להשתמש בהם כדי לחסום את מי שיבוא אחריו.
שאלה זו חריפה במיוחד במשק הישראלי. מדובר במשק קטן, ריכוזי באופיו, שבו ענפים שלמים נשלטים בידי מספר מצומצם של שחקנים, ובד בבד במשק שסיפור ההצלחה הכלכלי שלו נשען כמעט כולו על חדשנות טכנולוגית ועל יזמות. ביקורת המדינה שפורסמה בשנת 2024 עמדה על כך שבענפים מרכזיים במשק נותרו מבני שוק ריכוזיים על כנם, ושהכלים שבידי הרשויות לא הביאו לשינוי ממשי בהיקף התחרות בהם. ממצא זה ממחיש כי הפער שבין המסגרת הנורמטיבית ובין התוצאה בשטח אינו פער תיאורטי בלבד, וכי עצם קיומם של איסורים רחבים אינו מבטיח שוק פתוח בפני שחקן חדש.
הרפורמה שנערכה בחוק בשנת 2019, ובמסגרתה שונה שמו ל"חוק התחרות הכלכלית", הורחבה הגדרת המונופולין והוגדלו משמעותית הסנקציות המנהליות, מעידה על כך שהמחוקק עצמו סבר שהאיזון הקודם לא היה מיטבי. ואולם, השאלה אם ההחמרה אכן משרתת את החדשנות, או שמא היא מייצרת נטל רגולטורי המרתיע דווקא את הגופים החדשניים ביותר, נותרה פתוחה.
על רקע זה מנוסחת שאלת המחקר של עבודה זו: כיצד משפיע ניצול לרעה של כוח מונופוליסטי על רמת החדשנות בשוק, האם הוא מעכב את המתחרים או שמא מתמרץ אותם, וכיצד מאזנים דיני התחרות הכלכלית בישראל בין ההגנה על התחרות ובין הצורך לעודד פיתוח וחדשנות. השערת המחקר היא שנוכחותו של מונופולין בשוק, ובעיקר ניצול לרעה של מעמדו, מעכבת חדשנות בשני מישורים במקביל: היא מחלישה את התמריץ של בעל המונופולין עצמו לחדש, משום שאין מי שמאיים על מעמדו, והיא חוסמת את כניסתם של מתחרים חדשים שהיו עשויים להציע חלופות טובות יותר. הנחה זו עולה בקנה אחד עם הסקירה התיאורטית שערך ארגון ה-OECD, שלפיה השפעתה של התחרות על החדשנות תלויה פחות במספר המתחרים הפועלים בשוק ויותר בציפייתו של שחקן חדש כי יוכל להיכנס אליו וליהנות מפירות חידושו. מכאן שהמבחן האמיתי לאיכותם של דיני התחרות אינו מספר ההליכים שננקטו מכוחם, אלא מידת יכולתם לשמר שוק שבו כניסה של שחקן חדשני היא אפשרות ממשית.
העבודה מבוססת על ניתוח דוקטרינרי של הוראות חוק התחרות הכלכלית, ובראשן סעיפים 26 ו-29א, בשילוב עיון בספרות המשפטית והכלכלית העוסקת ביחס שבין תחרות לחדשנות, בפסיקה הישראלית הרלוונטית ובמשפט המשווה. מבנה העבודה הוא כדלקמן: הפרק הראשון מציג את המסגרת הנורמטיבית של דיני התחרות בישראל ואת התפתחותה. הפרק השני מניח תשתית תיאורטית לדיון ביחס שבין תחרות לחדשנות. הפרק השלישי מנתח לעומק את האיסור על ניצול מעמד לרעה שבסעיף 29א, על חלופותיו השונות ועל מעמדו כעוולה נזיקית. הפרק הרביעי עוסק במנגנוני האכיפה בישראל ובמשפט המשווה, והפרק החמישי בוחן את ההתנגשות שבין דיני הקניין הרוחני ובין דיני התחרות. העבודה נחתמת בסיכום המשיב על שאלת המחקר ומציג מספר מסקנות.
