אוניברסיטת בר-אילן
הפקולטה למשפטים
עבודת סמינריון בקורס דיני מכרזים
2024
מבוא 1
העסקת היועץ החיצוני ודרכי בחירתו 3
קריטריונים לבחירת היועץ והחובה לערוך מכרז 5
דלתות מסתובבות וניגוד עניינים 9
לשון החוק 10
הקשיים העולים מן ההסדר החקוק 11
ההלכה הפסוקה 11
המבחן האובייקטיבי 11
רמת החשש הנדרשת לפסילת החלטה 12
הכרעת הפסיקה בשאלת רמת החשש 13
היכרות מוקדמת בין מציע לגורם המעורב 15
אחריותו המשפטית של היועץ החיצוני 16
משפט משווה 19
אופן ניהולו של המכרז 19
קבלנים במכרז 20
מעמדו של הקבלן העצמאי 21
היקף עבודתו של היועץ 21
אופן בחירת היועצים 21
תפקידו של היועץ 22
סיכום 25
מסקנות 26
רשימת מקורות 28
הליך המכרז הציבורי נועד להגשים שלוש תכליות מרכזיות: שמירה על שוויון ההזדמנויות בין המתמודדים, הבטחת ניהול תקין וטוהר מידות, וקידום היעילות והחיסכון בשימוש בכספי ציבור. ואולם ככל שההתקשרויות שעורכת הרשות המנהלית נעשות מורכבות יותר מבחינה טכנית, כלכלית ומשפטית, כך מתרחב הפער שבין הידע המצוי בידי חברי ועדת המכרזים לבין הידע הנדרש לשם עיצוב תנאי המכרז והערכת ההצעות. פער זה הוא שמוליד את הצורך להסתייע ביועץ חיצוני, שאינו נמנה עם עובדי הרשות ואינו חבר בוועדת המכרזים, ואף על פי כן חוות דעתו עשויה להכריע הלכה למעשה את גורלו של ההליך.
תופעה זו אינה ייחודית למשפט הישראלי. מחקרים עדכניים בתחום המינהל הציבורי מלמדים כי היקף ההיעזרות ביועצים חיצוניים בגופים ציבוריים גדל בהתמדה, וכי הוא מוסבר לא רק במחסור אובייקטיבי במומחיות פנים-ארגונית אלא גם במאפייני הארגון המזמין ובשיקוליהם של המנהלים הפועלים בו. בד בבד מצביעה הספרות על כך שהסתמכות גוברת על גורמי חוץ יוצרת אתגרי ממשל ובקרה שאינם נפתרים באמצעות דיני הרכש וההתקשרויות בלבד, ומחייבת מנגנוני אחריותיות נפרדים, המתמקדים באופן שבו משפיע היועץ על תוכנה של ההחלטה המנהלית.
פניו האחרות של הסיוע החיצוני הן החשש לניגוד עניינים ותופעת "הדלתות המסתובבות". מחקר אמפירי שבחן את שוק הרכש הציבורי ביפן מצא כי ספקים שקלטו לשורותיהם עובדי ציבור לשעבר מן הגוף המזמין זכו בשיעור גבוה יותר במכרזיו, וכי ההתקשרויות עימם היו יקרות יותר, ממצא המבסס את הטענה בדבר שבי רגולטורי של הגוף המזמין. במקביל פותחו בשנים האחרונות כלים אמפיריים לזיהוי מוקדם של סיכוני יושרה בהליכי מכרז, ובהם מערכת של "דגלים אדומים" הנגזרים ממסמכי המכרז עצמם.
על רקע זה מבקשת עבודה זו לבחון את גבולות מעורבותו של היועץ החיצוני בהליך המכרז הציבורי בישראל, ולברר אם ההסדר הנורמטיבי הקיים מספק מענה הולם למתח שבין הצורך במומחיות לבין הדרישה לשקיפות, לשוויון ולהיעדר ניגוד עניינים. שלוש שאלות עומדות במרכז הדיון: כיצד נבחר היועץ החיצוני והאם חלה חובה לערוך מכרז לשם בחירתו; אילו כללים חלים עליו ועל הוועדה בסוגיית ניגוד העניינים; והאם ובאילו נסיבות מוטלת עליו אחריות משפטית בגין ייעוץ פגום.
הדיון נשען על החקיקה ועל התקינה החלות על מכרזי המדינה ועל מכרזי הרשויות המקומיות, על הפסיקה שפירשה אותן, על הוראות התכ״מ ועל הספרות המשפטית והמינהלית הרלוונטית, תוך שילובו של מבט משווה על הסדרת התחום במדינות אחרות.
הפרק הראשון עוסק בבחירתו של היועץ החיצוני, בהסדרי הפטור ממכרז החלים על ההתקשרות עימו ובהיקף סמכותו אל מול ועדת המכרזים. הפרק השני נדרש לסוגיית ניגוד העניינים, לתופעת הדלתות המסתובבות ולמבחנים שפיתחה הפסיקה לבחינתה. הפרק השלישי בוחן את שאלת אחריותו המשפטית של היועץ כלפי המתמודדים במכרז וכלפי הרשות שהזמינה את שירותיו. הפרק הרביעי מציג מבט משווה על הסדרת התחום במדינות אחרות. העבודה נחתמת בסיכום ובמסקנות העולות ממנו.
